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L’affidamento del minore, un manuale per districarsi nel groviglio umano e legislativo

“L’affidamento del minore” di Damiano Marinelli e Luciano Vinci Natale (Maggioli editore) è un volume che cerca di fornire gli strumenti per affrontare le criticità che si creano nel corso delle vicende legate all’affidamento del minore.

Il volume offre il supporto degli orientamenti giurisprudenziali e consigli operativi, oltre alle soluzioni dei principali quesiti relativi al diritto alla bigenitorialità, all’affidamento in caso di disgregazione del nucleo familiare, all’assegnazione della casa coniugale e all’utilizzo di questa quale forma di tutela della prole. Si affrontano anche le questioni del mantenimento e dei criteri per la sua determinazione, dell’ascolto del minore e dell’alienazione parentale.

Avvocato Marinelli, quali sono le novità in materia di diritto e di giurisprudenza alla bigenitorialità, affidamento esclusivo, affido alternato, a terzi o in istituto?

«Ci siamo occupati molto spesso dell’argomento, che in effetti è uno dei più “richiesti” negli ultimi anni. Ce ne siamo occupati come studio legale (www.areaconsulenze.it) e con convegni e seminari ad hoc con l’Associazione legali italiani (www.associazionelegaliitaliani.it) e in Umbria, con l’Unione nazionale consumatori Umbria (www.consumatoriumbria.it).

La fattispecie dell’affidamento condiviso ad entrambi i genitori è frutto della Legge n. 54, dell’8 febbraio 2006, entrata in vigore il16 marzo 2006 ed integralmente sostitutiva del previgente testo dell’art.155 c.c.. L’affidamento condiviso, previsto e disciplinato dalla legge n. 54 del 2006, riduce al minimo le differenze di condizione tra le due figure genitoriali e, dunque, tra il padre e la madre, finalmente collocati, seppure su un piano teorico, su una posizione perfettamente equipollente.

Principio cardine della riforma è la tutela dell’interesse morale e materiale della prole. Si tratta di un diritto che la legge prevede non possa più essere condizionato o sacrificato dalle ragioni personali dei coniugi, legate alla crisi coniugale, ma prevalente rispetto ad esse.

La vera innovazione insita in tale riforma risiede nell’aver posto su due piani differenti gli interessi dei genitori e quelli della prole, la coppia coniugale e quella genitoriale, stabilendo quasi un divieto di interferenza tra gli uni e gli altri.

Da una parte, infatti, è collocata la relazione di coppia, quindi il rapporto orizzontale e interpersonale tra marito e moglie; dall’altra quella verticale, tra i genitori e la prole. Il venir meno del vincolo matrimoniale tra i primi non implica necessariamente, in una logica di doverosa continuità, la compromissione dei rapporti tra ciascun genitore ed i propri figli.

Il rapporto tra regola ed eccezione viene capovolto e l’ipotesi principale di affidamento della prole, per effetto della entrata in vigore della riforma, è quella dell’affidamento condiviso attraverso cui i genitori sono chiamati ad esercitare congiuntamente la responsabilità di cui sono titolari, confrontandosi costruttivamente sulle questioni relative alla crescita, all’educazione e all’istruzione della prole.

Il paradigma dell’affidamento esclusivo, dapprima applicato nella quasi totalità dei casi, in seguito a quella che non senza una punta di enfasi fu definita “rivoluzione copernicana del diritto di famiglia”, viene relegato ad ipotesi estrema e residuale cui fare ricorso solo dopo che il giudice abbia valutato “prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori” e solo dopo che si ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento ad entrambi i genitori “sia contrario all’interesse del minore”.

Oltre all’affidamento condiviso ed esclusivo che esaminiamo nel volume, nel panorama giuridico del nostro ordinamento è contemplata una terza modalità di affido, sicuramente poco praticata nei Tribunali se non in ipotesi di accertato grave pregiudizio per il minore: l’affidamento dei minori a terzi. Secondo la norma di cui all’art. 337-ter c.c., a tale tipo di affidamento è possibile ricorrere solo nella ipotesi di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori».

Quali sono le norme che regolano il mantenimento del minore e la determinazione della misura del mantenimento?

«Non è semplice rispondere a questo interrogativo (che tra l’altro si pongono in molti, solcando le aule dei Tribunali in Italia). È la Costituzione, in primis, all’art. 30, a prevedere l’obbligo per i genitori (anche non coniugati) di mantenere i figli, in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. Tale principio è ulteriormente contenuto all’interno del Codice Civile, più precisamente negli artt.147 e 148 c.c.; il primo sancisce che “Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli…”. Il secondo, poi, precisa che “I coniugi devono adempiere l’obbligazione prevista dall’articolo 147, secondo quanto previsto dall’art 316-bis c.c.”. Ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità. La novella in parola ha introdotto nell’ordinamento la possibilità del mantenimento diretto. I genitori, in seguito alla riforma, al fine di soddisfare a pieno le esigenze della prole, possono essere tenuti a due distinte modalità di mantenimento: diretto o indiretto.

Il mantenimento diretto rappresenta una delle principali novità introdotte nell’ordinamento attraverso la riforma della L. 54/2006. Detta modalità di assolvimento prevede la possibilità, per il genitore di occuparsi direttamente del mantenimento del minore e di provvedere alle sue esigenze per il periodo in cui lo ha presso di sé collocato. V’è da aggiungere in estrema sintesi che la prassi nei vari Tribunali italiani non è sempre omogenea, sia perché i casi vanno valutati nelle loro singole peculiarità, sia perché la norma lascia amplia discrezionalità ai giudici».

Come si regola il giudice sull’assegnazione della casa coniugale?

«L’assegnazione della casa coniugale è finalizzata a preservare, nel caso di separazione dei coniugi, la continuità delle abitudini domestiche dei figli nell’immobile costituente l’habitat familiare. La disciplina dell’assegnazione è fissata nell’articolo 337 sexies del codice civile che ripropone, senza modifiche, il testo del previgente articolo 155 quater c.c., introdotto con la legge di riforma del 2006 e integralmente abrogato dall’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 54/2013, ai sensi di quanto disposto dall’art.108, comma1, del medesimo d.lgs. Il tenore letterale della disposizione cristallizza che il principale criterio di riferimento nella assegnazione della casa familiare è costituito dall’interesse dei figli.

L’applicazione pratica del principio dell’interesse dei figli, comporta l’assegnazione dell’immobile che integra la casa coniugale a favore del coniuge collocatario del figlio anche se proprietario dell’immobile è l’altro coniuge; quest’ultimo, pertanto – nonostante il proprio diritto di proprietà non venga minimamente intaccato dall’assegnazione – è costretto ad allontanarsene portando con sé i suoi soli effetti personali.

La casa familiare, dunque, indipendentemente dal titolo di proprietà, rimarrà nella disponibilità materiale del genitore presso cui ha prevalente dimora la prole minorenne o il figlio maggiorenne che si trovi, e non per sua condotta inerte, a dipendere economicamente dai genitori».

L’alienazione parentale è un fenomeno tanto diffuso quanto ancora nascosto, qual è la situazione?

«La privazione genitoriale consiste nell’allontanamento di una o di entrambe le figure genitoriali dal vissuto della prole che, in ipotesi più gravi, può degenerare nella definitiva frattura del rapporto genitore– figlio. Le conseguenze che si determinano sono duplici: da un lato al genitore sarà impedito l’esercizio della responsabilità di cui è titolare e, dall’altro, il minore vedrà compromesso il suo inviolabile diritto alla bigenitorialità, principio cardine della riforma dell’anno 2006.

Vale senz’altro evidenziare, ancora una volta ed in proposito, che la bigenitorialità può dirsi effettivamente realizzata solo quando vi sia una effettiva compartecipazione dei genitori alle scelte riguardanti la crescita e la formazione del figlio (Cassazione, sezione I, 20 giugno 2012, n. 10174), risultato conseguibile se, e solo se, si riconosca un corrispondente ed equilibrato accesso di entrambi i genitori alla vita e al quotidiano del minore. Del resto, è quasi superfluo considerare che l’esercizio delle funzioni genitoriali non può che fondarsi su un autentico rapporto di scambio affettivo, educativo e relazionale tra genitore e figlio. Nelle ipotesi più gravi, le condotte tese alla estromissione di un genitore dal vissuto della prole degenerano nel fenomeno oramai noto come sindrome da alienazione genitoriale o, secondo le indicazioni provenienti dal mondo scientifico, alienazione genitoriale, descritto, per la prima volta, dallo psichiatra americano Richard A. Gardner. Ad oggi risulta essere un fenomeno piuttosto diffuso, che cerca ancora una sua “regolamentazione”, anche se per l’avvocato specialista e attento esistono strumenti tecnici per una precisa tutela del proprio Assistito, sia in sede civile sia penale».

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About Umberto Maiorca

Giornalista professionista, scrittore e sceneggiatore

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