Nel giugno scorso, il Comune di Perugia ha negato la trascrizione nei propri registri di
stato civile dell’atto di nascita di un bimbo nato in Spagna da due madri perugine.
La trascrizione è necessaria per riconoscere all’atto di nascita effetti giuridici
nell’ordinamento italiano, affinché il piccolo possa godere a tutti gli effetti della
cittadinanza italiana e quindi concretamente e pienamente di tutti i diritti che da essa
discendono, in quanto figlio di due donne italiane (ius sanguinis), neanche potendo godere
peraltro per nascita di quella spagnola (ius soli).
La vicenda è stata oggetto di grande interesse nella comunità perugina e l’eco ne è giunto
in Parlamento, dove sono state presentate interrogazioni al Ministro dell’Interno.
La pienezza dei diritti del bimbo – questione sostanziale – è rimasta impigliata tra le pieghe
delle forma della legge italiana, che, secondo il Comune, è insufficiente – anzi ostativa – a
consentire la trascrizione dell’atto di nascita formato in Spagna. E ciò perché – stando a
quanto ha reso noto il Comune in una nota ufficiale – se la legge italiana consente la
trascrizione di un atto di nascita di persona nata all’estero ed ivi registrata, la stessa legge
“non disciplina tuttavia le trascrizioni riguardanti figli di genitori dello stesso sesso”. Il
Comune resta in attesa “degli eventuali interventi legislativi”, ritenendo così di attenersi
alle norme vigenti al cui rispetto è chiamato.
Questa scelta, però, viene ad incidere sulla tutela dei diritti fondamentali del minore e
deve essere posta a confronto con le posizioni assunte dalla Corte di Cassazione.
In Italia il riconoscimento degli effetti giuridici nell’ordinamento italiano di un atto (come
il certificato di nascita formato all’estero) incontra il limite del rispetto dell’ordine
pubblico (previsto in generale dagli artt. 16 e 65 della legge n. 218/1995 di Riforma del
sistema italiano di diritto internazionale privato) e richiamato espressamente dalle
disposizioni dell’ordinamento dello stato civile (Regolamento per la revisione e la
semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, d.p.r. n. 396/2000), che all’art. 18 vieta
di trascrivere gli atti dello stato civile formati all’estero se contrari all’ordine pubblico.
E’ l’interpretazione – il contenuto, la sostanza in termini di diritti – che si dà a queste due
parole, “ordine pubblico” a schiudere o negare la porta alla dignità civile e sociale del
minore nato all’estero da genitori dello stesso sesso.
La Corte di Cassazione ha fornito la mappa dei principi per interpretare ed applicare questa
nozione, adeguandoli al caso concreto, da ultimo in una recente sentenza del giugno 2017.
In primo luogo ha precisato il contesto – internazionale piuttosto che nazionale – dal quale
trarre i criteri per l’interpretazione del concetto di ordine pubblico.
Secondo la Corte di Cassazione la trascrizione di un atto formato all’estero ed il
riconoscimento degli effetti di atti e decisioni straniere, poiché, appunto, si pone nel
contesto dei rapporti tra l’ordinamento italiano e quelli di altri paesi non può essere
guardata dal solo punto di vista del diritto italiano, cioè dell’ordine pubblico interno
inteso come l’insieme delle norme imperative ed inderogabili del nostro ordinamento (così
ad es. Cass. Civ. Sez. I, 15 giugno 2017 n. 14878). Si correrebbe il rischio di prendere in
considerazione solo norme straniere perfettamente sovrapponibili a quelle del sistema
italiano.
Quando si tratta di rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamenti stranieri occorre
valorizzare le norme sovranazionali/internazionali che sono espressione di esigenze
comuni di tutela dei diritti fondamentali della persona. Occorre cioè valutare la
rispondenza delle norme e dell’atto straniero all’ordine pubblico internazionale, cioè
quello “costituito dai principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico-
giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico: dunque in oggi il complesso
di principi a carattere generale, intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’individuo,
spesso sanciti da dichiarazioni o convenzioni internazionali” (Cass. Civ. Sez. 14878/2017
cit).
La condivisione di queste esigenze si fonda sulla nostra Carta costituzionale, i cui artt. 10,
11 e 117 inseriscono il nostro ordinamento in una rete di rapporti giuridici sovranazionali
che consentono di riferirsi “ai principi fondamentali della nostra Costituzione, ma pure,
tra l’altro, alla Dichiarazione ONU dei Diritti dell’Uomo, alla Convenzione Europea dei
Diritti Umani, ai Trattati fondativi e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea” (Cass. Civ. Sez. 14878/2017 cit.) che l’ordinamento italiano (ed il legislatore)
non può ignorare.
Ciò che può o non può trovare ingresso nel nostro ordinamento, dunque, secondo la Corte
di Cassazione, non va valutato rispetto alla corrispondenza esatta alle nostre disposizioni,
ma va verificato rispetto alla coerenza con l’insieme dei principi e diritti fondamentali
comuni rilevanti nel contesto della comunità internazionale.
In secondo luogo, si tratta di individuare, nella prospettiva sopra descritta, i principi
guida del bilanciamento dei contrapposti diritti e interessi nel merito delle circostanze.
Essi stanno nel riconoscimento del diritto di sposarsi e di formare una famiglia, senza
discriminazione di sesso e orientamento sessuale, come riconosciuti ad es. dall’art. 12
della Convenzione Europea dei Diritti Umani ma anche, in ambito UE, dall’art. 9 della
Carta Europea dei diritti fondamentali e dal principio di non discriminazione sancito in
entrambe, così come dall’art. 2 della Costituzione che protegge i diritti della persona nelle
formazioni sociali e i diritti delle formazioni sociali, e dal principio di uguaglianza formale
e sostanziale di cui all’art. 3 Cost.
Faro imprescindibile è in ogni caso la insopprimibile tutela del superiore interesse del
minore, anche perché questo principio è parte integrante della nozione di ordine pubblico,
sia a livello interno che internazionale.
La Corte di Cassazione ricorda che la tutela del superiore interesse del minore si fonda
sulla Carta costituzionale, è cardine della legislazione statale in materia di diritto di
famiglia e di adozioni ed è prevista dalle norme di diritto dell’Unione Europea. Ad es.
l’art. 24.2 della Carta Europea dei diritti fondamentali prescrive che “in tutti gli atti
relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private,
l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente”. Una regola sancita
anche dal regolamento UE 2201/2003 in materia di competenza, riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, il cui art.
23, come la Corte ricorda “stabilisce espressamente che la valutazione dell’ordine
pubblico deve effettuarsi tenendo conto del preminente interesse del minore”.
A livello internazionale, inoltre, ad es. la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo,
afferma l’uguaglianza fra minore e minore (art. 2) e chiarisce (art. 3) che “In tutte le
decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di
assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi,
l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”,
analogamente a quanto prevede per l’autorità giudiziaria l’art. 6 della Convenzione
Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli.
Per entrambi i profili, la Corte di Cassazione richiama infine la necessità di conformare
l’interpretazione delle disposizioni italiane ai contenuti che i diritti fondamentali assumono
nelle pronuncue della Corte Europea dei Diritti Umani, la cui ricchissima giurisprudenza è
chiara nell’affermare, ad es. che “l’esigenza di tutelare l’ordine pubblico non può
utilizzarsi in modo automatico senza prendere in considerazione l’interesse del minore e
la relazione genitoriale, indipendentemente dal legame genetico” e senza dare rilievo alla
continuità dei rapporti affettivi (ad es. Caso P. e C. v. Italia).
I diritti coinvolti sono molteplici, anche solo guardandoli dalla parte del minore: viene
in luce il suo status di figlio, il cui mancato riconoscimento determina una incertezza
giuridica che influisce negativamente sulla sua identità personale “in considerazione delle
conseguenze pregiudizievoli concernenti la possibilità, non solo di acquisire la
cittadinanza italiana e i diritti ereditari, ma anche … di circolare liberamente nel
territorio italiano e di essere rappresentato dal genitore nei rapporti con le istituzioni
italiane, al pari degli altri bambini e anche di coloro che, nati all’estero, abbiano ottenuto
il riconoscimento negato al piccolo” (così ad es. Cass. n. 19599/2016), con evidenti
conseguenze discriminatorie. La questione potenzialmente investe anche il diritto alla
bigenitorialità, previsto dall’art. 24, c. 3 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea,
secondo il quale “il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e
contatti diretti con i due genitori, salvo quando ciò sia contrario al suo interesse” (Così
Cass. n. 19599/2016). E parimenti investe tutti i diversi profili della procreazione assistita,
della maternità surrogata, dell’adozione, inevasi nei più recenti interventi normativi.
Questo amplissimo background di principi e questioni che coinvolge temi delicatissimi
e, come oggi si usa dire, divisivi (temi e questioni peraltro proprio in questi giorni
drammaticamente ancora una volta alla ribalta a seguito della sentenza CEDU sul caso
Gard c. UK) è il convitato di pietra delle decisioni che le amministrazioni devono
assumere.

Il rischio è che il non detto – la legge “non disciplina” – occulti ciò su cui occorre
prendere posizioni di massima tutela nella prospettiva del superiore interesse del minore e
che, alla fine, su di questo prevalga, incidendo gravemente sui diritti della persona, con
l’aggravio che la discrezionalità amministrativa si espone al rischio di risultare, da
qualunque parte la si guardi, spinosamente politica.
7. Vero è che la strada suggerita dalla Corte di Cassazione stigmatizza l’assenza di
limpidezza e coerenza delle scelte del legislatore, che ha lasciato irrisolte proprio
importanti questioni che riguardano la filiazione.
Si può auspicare che il Ministero dell’Interno, assuma decisioni che abbiano il pregio di
favorire l’omogenea applicazione delle disposizioni e dunque di evitare le discriminazioni,
orientando l’agire della p.a. verso il rispetto pieno ed incondizionato dei diritti
fondamentali, proprio perché è autorità posta a garanzia dell’ordine pubblico (va detto
però sul punto, che è stato il Ministero dell’Interno ad impugnare in Cassazione una
sentenza della Corte d’Appello di Torino che aveva deciso nel senso della trascrivibilità,
cfr. Cass. n. 19599/2016). Ci si augura anche che le amministrazioni, come devono,
trovino soluzioni tutelanti per il minore seguendo la mappa disegnata dalla giurisprudenza
nel valutare con lungimiranza i casi concreti, o ricorrano a soluzioni, ove possibile,
comunque tutelanti, come quella di trascrivere l’atto con il nome di un solo genitore.
Se il Parlamento abdica, però, si forniscono spunti di incertezza per effetto dei quali i più
deboli possono restare prigionieri delle maglie della buona o cattiva amministrazione del
momento, lasciando che genitori, giudici, sindaci, prefetti etc. si fronteggino, magari in
attesa dell’ennesima condanna dell’Italia da parte della CEDU e mettendo così in standby
il preminente interesse del minore.
Avv. Silvia Ricci
Coordinatrice Sezione Umbria Unione Forense Tutela dei Diritti Umani

Pubblicato da Silvia Ricci

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