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Novità e questione di legittimità costituzionale in tema di responsabilità medica

Riguardando la salute corporale un bene fondamentale per ciascuno di noi, è naturale che essa sia oggetto delle costanti attenzioni tanto del singolo quanto dell’autorità statale politica e giudiziaria; l’emergenza Covid-19, del resto, non ha fatto altro che evidenziare un intervento pubblicistico in tema di salute come non si vedeva da anni, pur peraltro non potendosi tacere i tagli al servizio sanitario pubblico degli ultimi anni che hanno condotto, tra gli altri fattori, alla criticità di tale emergenza.

La salute è individuata nella carta costituzionale, all’articolo 32, quale fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività; è l’unico articolo costituzionale ad esprimersi così, ed è espressione del personalismo e comunitarismo rinvenibile nella Costituzione, individuando la salute pubblica quale bene e diritto tanto personale come legato alla collettività.

L’articolo 32 della Costituzione è la fonte e la base di qualsiasi legge in materia di salute pubblica; uno dei settori in proposito che più sono stati interessati da riflessione dottrinale e giurisprudenziale, dall’osservazione dell’opinione pubblica e infine dall’attenzione, invero caotica, del legislatore è quello della responsabilità medica.

La responsabilità medica è la responsabilità professionale di chiunque eserciti un’attività sanitaria per i danni derivanti al paziente da errori, omissioni o obblighi inerenti all’attività sanitaria e medica stessa; essa può assumere valenza civile, penale, amministrativa o contabile, e ad essa può inoltre unirsi la necessaria verifica deontologica da parte dell’ordine professionale di appartenenza del sanitario.

Si ha responsabilità medica qualora sussista un nesso causale tra la lesione della salute psicofisica del paziente e la condotta dell’operatore sanitario in concomitanza o meno con le inefficienze o carenze della struttura sanitaria; da tale definizione, solo apparentemente semplice, nascono in realtà molteplici questioni, la prima delle quali inerisce alla centralità del delicato rapporto tra l’esercizio del diritto alla salute da parte del cittadino e l’espressione della professione medico-sanitaria in tutte le sue declinazioni: che si svolga pubblicamente o privatamente, singolarmente o in equipe, che intervenga su una determinata patologia o sulla sua possibile insorgenza, il fine ultimo dell’attività medica in esame è la guarigione della malattia.

È necessario quindi sottolineare che il concetto di responsabilità medica si riferisce compiutamente all’azione di un sistema composito in cui il cittadino-paziente è soggetto destinatario di prestazioni mediche di ogni tipo svolte da medici e diverso personale con diversificate qualificazioni; anche per questo la casistica, tanto cronachistica quanto giurisprudenziale, è assai ampia, riguardando molteplici figure e molteplici situazioni patologiche, e anche molteplici possibili margini di errore.

Qualora gli esiti conseguiti non siano quelli sperati e prospettati (ricadendo sul medico l’obbligo e il dovere di informare il paziente sugli stessi e spettando al paziente l’accettare o meno il rischio e il piano di cure prospettato) è possibile che ai sanitari possano essere attribuiti errori diagnostici o terapeutici o omissioni e, conseguentemente, la sussistenza di una responsabilità penale o civile e contestualmente deontologica per l’aggravamento della condizione o addirittura la morte del paziente.

A seguito del tramonto della medicina cosiddetta paternalistica e della giurisprudenza relativa al concetto di contatto sociale a partire dal 1999, il legislatore si è interessato al tema, ma i vari interventi legislativi che si sono avuti, tra i quali la legge 189/2012 (cosiddetta legge Balduzzi) e, ultima, la vigente legge 24/2017 (cosiddetta legge Gelli-Bianco, che ha innovato e abrogato la precedente), hanno ingenerato confusione in merito, e la relativa disamina non può prescindere dalla diversa considerazione della relazione tra medico, paziente ed eventuale struttura sanitaria.

La difficoltà del tema, al quale sono dedicate monografie anche corpose, si rinviene nell’accertamento del carattere colposo o imperito della condotta, cosa invero non facile: è infatti necessario che venga individuato un preciso legame, ossia un nesso eziologico, tra errore commesso e danno subito dal paziente, affinché il secondo possa qualificarsi come diretta conseguenza del primo.

Su un piano strettamente tecnico, difatti, la causalità tra condotta ed evento non è sempre pacificamente lineare, data la complessità dei fenomeni clinici, spesso condizionati da variabilità soggettive, decorsi atipici o addirittura sconosciuti, come nel caso delle fasi iniziali dell’emergenza Covid-19, senza inoltre contare che determinate patologie, pur opportunamente trattate, possono comunque presentare complicanze proprie e non dipendenti dalla condotta medica.

Difficile, se non addirittura arduo è spesso per il medico legale pronunciarsi in termini di certezza assoluta, e opportuno quindi risulterà in tali situazioni l’applicazione del criterio statistico-probabilistico, a cui comunque si richiede che, soprattutto in materia di colpa omissiva, consenta di indicare il legame di condotta ed evento con un grado di probabilità molto elevato, se non assai prossimo alla certezza.

Altro ambito di difficoltà è la ricostruzione della responsabilità civile del medico, la quale si divide in contrattuale o extracontrattuale: secondo il diritto civile si ha una distinzione classica di responsabilità civile, la quale può essere extracontrattuale per fatto illecito ex art. 2043 codice civile o contrattuale quando la mancata o inesatta prestazione dovuta origina il risarcimento del danno in assenza di una prova a connotare l’impossibilità della prestazione ex art. 1218 codice civile . Sussiste la responsabilità contrattuale nei casi di preesistenza di un rapporto obbligatorio, costituito ad esempio per il medico da un contratto di lavoro subordinato oppure da un contratto d’opera intellettuale; la responsabilità extracontrattuale esclude invece il presupposto della contrattualità con il soggetto assistito.

La differenza tra i due titoli di responsabilità risiede e riguarda anche l’applicazione di regole diverse per gli aspetti dell’onere della prova come della prescrizione dell’azione; a ciò bisogna inoltre aggiungere il fatto che la professione medica rientra nella categoria codicistica delle professioni intellettuali con la connaturata prestazione d’opera intellettuale regolata dall’articolo 2230 codice civile e svolta anche secondo forme storicamente ispirate dall’affermazione di principi solidaristici, quindi esercenti una funzione pubblica, fondata sugli articoli, 2, 3 e citato 32 della Costituzione.

In via generale la prestazione medica contrattualmente precostituita consiste in un’obbligazione di mezzi e non di risultato, per la quale il medico non può garantire la guarigione, impegnandosi piuttosto a utilizzare i mezzi scientifici più idonei per il raggiungimento del risultato favorevole al singolo paziente; il fallimento di una terapia o un esito infausto della malattia sono effetti che non è possibile ritenere automaticamente consequenziali alla sua attività in mancanza della prova di un nesso che causalmente o concausalmente ricolleghi queste o altre nefaste circostanze ad una condotta professionale inadempiente.

Mentre nell’ambito della responsabilità contrattuale l’onere della prova ricade sul debitore, il quale è tenuto a dimostrare la riconducibilità dell’inadempienza ad una causa a lui non imputabile, nell’ambito invece della responsabilità extracontrattuale è il danneggiato che deve provare l’esistenza stessa dell’illecito, della condotta colpevole, dell’evento di danno e del nesso causale; ancora, occorre tuttavia precisare che in caso di prestazione medico-chirurgica opera sempre di regola, accanto alla responsabilità contrattuale, anche quella extracontrattuale per il rispetto dei valori tutelati della salute e della vita a prescindere da precostituiti obblighi contrattuali.

Il giudizio sul nesso causale richiede che si debba fare riferimento a consolidate leggi scientifiche e a criteri di attendibile probabilità statistica, da rapportare al caso concreto per stabilire se la condotta omessa, se correttamente compiuta, avrebbe evitato l’evento dannoso; una penale responsabilità del medico per comportamenti omissivi è pertanto da escludere quando non sussistano, siano contraddittori o incerti gli elementi probatori e ricorra invece un ragionevole dubbio che, in base all’evidenza disponibile, risulti fondato su specifiche risultanze.

A fronte di questo quadro giurisprudenziale e legislativo confuso, il 1° aprile 2017 è entrata in vigore la legge 24/2017, cosiddetta Gelli-Bianco, la quale ha apportato ampie modifiche a proposito della responsabilità tanto civile quanto penale del medico: a proposito della responsabilità civile, l’articolo 7 della legge in questione introduce una diversa qualificazione delle responsabilità della struttura sanitaria e del sanitario, ritenendo di natura contrattuale la prima ed extracontrattuale la seconda, salvo l’obbligazione contrattuale assunta direttamente dal medico con il paziente. La novità è stata indicata come d’innegabile vantaggio per la categoria: nell’azione promossa per responsabilità contrattuale il danneggiato dovrà provare ad esempio le fasi del ricovero e del trattamento e l’inadempimento rappresentato dalla lesione subita, mentre la struttura dovrà dimostrare il corretto o impossibile adempimento della prestazione; diversamente, ai sensi dell’articolo 2043 codice civile l’onere della prova riguarda l’esistenza del danno, il nesso di causalità con la condotta e la colpa (o dolo) dell’agente, e a ciò si aggiunge il minore termine di prescrizione dell’azione extracontrattuale rispetto a quello decennale previsto per l’azione contrattuale.

A proposito della responsabilità penale, invece, la nuova legge, anche a fronte delle difficoltà sull’interpretazione del concetto di colpa lieve nell’ambito penale, nemmeno una copiosa giurisprudenza di legittimità, ha abrogato l’articolo 3 della precedente legge Balduzzi e ha introdotto parimenti il nuovo art. 590 sexies codice penale – responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario – con il quale è stato eliminato il riferimento alla colpa lieve in precedenza richiamato, limitando la scriminante ai casi di colpa per imperizia. Negligenza e imperizia, tuttavia, determinano in ogni caso la punibilità del sanitario anche se la sua condotta era in linea con le indicazioni guida, lasciando il tema della colpa medica privo di certezze interpretative, ed è inoltre bene precisare peraltro che la norma in esame si riferisce solo ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose.

Nella determinazione del risarcimento del danno, poi, il giudice deve tenere conto della condotta medica ai sensi del combinato disposto dell’articolo 5 della legge e dell’articolo 590 sexies codice penale come introdotto dal precedente art.6.

Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto art. 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste; in realtà il criterio della condotta rispettosa delle linee guida e delle buone pratiche introdotto dalla precedente legge è obiettivamente rilevante per l’accertamento della colpa (an debeatur) e non è precisato come possa essere applicato anche per la quantificazione del danno (quantum debeatur), e sembrerebbe potersi intendere che l’accertamento della colpa lieve o, all’opposto, di quella grave sia idoneo a giustificare una diminuzione ovvero correlativamente un aumento del risarcimento.

Questo lungo cappello introduttivo, necessario per via della vastità dell’argomento in esame, è stato necessario per introdurre in finale l’argomento dell’articolo in questione; del resto, come peraltro citato, la stessa introduzione di una nuova legge, di nuovi criteri e addirittura di un nuovo articolo del Codice Penale non ha ancora risolto i problemi interpretativi e pratici della questione.

Proprio di recente il Tribunale di Firenze ha sollevato la questione di costituzionalità della legge 24/2017 nella parte in cui il diritto vivente ha previsto che sia il danneggiato ad anticipare tutte le spese di C.T.U nel procedimento ex 696 bis codice di procedura civile ; la questione riguarda quindi la giustezza o meno del fatto che il danneggiato anticipi tali spese di consulenza tecnica preventiva.

L’ordinanza di rimessione in questione è del 21 maggio 2020, qui rinvenibile assieme ad uno storico della vicenda.

Il giudice Luca Minniti del Tribunale di Firenze nell’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale scrive che “la questione di legittimità costituzione ha per oggetto il ritenuto non manifestamente infondato contrasto tra gli art. 2, 3, 24 e 32 Cost. ed il combinato disposto dell’articolo 8, dpr 115/2002, dell’articolo 91 codice di procedura civile , dell’articolo 8 commi 1 e 2 della legge 8 marzo 2017 n.24, dell’articolo 669 quaterdecies e dell’articolo 669 septies codice di procedura civile nella parte in cui esclude, nella interpretazione consolidata e divenuta diritto vivente, che il giudice possa addebitare, in tutto o in parte, a carico di una parte diversa da quella ricorrente, il costo, comprensivo di compensi ed esborsi, dell’attività del collegio nominato per lo svolgimento di consulenza tecnica di ufficio nel procedimento di cui all’articolo 696-bis codice di procedura civile ed all’articolo 8 della legge 8 marzo 2017 n.24, che l’ha resa condizione di procedibilità della domanda di merito” (Ordinanza del Tribunale di Firenze del 21 maggio 2020).

La legge cosiddetta Gelli-Bianco ha previsto che chi vuole esercitare un’azione risarcitoria in ambito di responsabilità professionale medica è tenuto preliminarmente a proporre ricorso, ai sensi dell’articolo 696 bis del codice di procedura civile , attraverso una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite; proprio la presentazione di tale ricorso è la novità più rilevante di detta normativa, in quanto costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. Ancora, tale norma prosegue poi nello statuire che la partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, per tutta la durata del giudizio.

Con l’introduzione della legge Gelli, pertanto, si è modificato il previgente quadro normativo, ove il ricorso ex articolo 696 bis del codice di procedura civile si presentava come facoltativo rispetto all’azione in giudizio, mentre la mediazione inerente alla controversia sul risarcimento del danno da responsabilità medica era prevista come adempimento preliminare e obbligatorio all’esercizio di detta azione; la legge ha previsto sempre all’articolo 8 che la partecipazione al procedimento ex art. 696 bis codice di procedura civile sia obbligatoria, al fine di scoraggiare la mancata partecipazione delle parti a tale fase propedeutica, caratterizzata dalla qualificata presenza istituzionale di un consulente e volta alla deflazione dei contenziosi.

Il caso concreto sottoposto al Tribunale fiorentino trae origine dal deposito di un ricorso ex artt. 696-bis codice di procedura civile e 8 della legge Gelli-Bianco per l’accertamento dal punto di vista medico legale dell’errore sanitario, del nesso causale e delle conseguenze pregiudizievoli subite da una intera famiglia; in particolare, i ricorrenti sostenevano che la ritardata diagnosi e un errato dosaggio di farmaci aveva determinato nel padre, di poco più di cinquant’anni, la sindrome di Wernicke, provocandogli l’insorgere di una demenza invalidante che lo aveva reso non autosufficiente.

Si costituiva nel giudizio l’Azienda sanitaria che negava la responsabilità, e alla prima udienza su richiesta della parte ricorrente e con l’opposizione della parte resistente il Giudice poneva a carico solidale di entrambe le parti l’acconto sul compenso finale richiesto dai consulenza tecnica di ufficio.

Di seguito, all’udienza fissata per la nomina del consulenza tecnica di ufficio medico specialista, su richiesta della parte resistente, il giudice concedeva alle parti il termine di 10 giorni per dedurre circa la questione dell’addebito dell’acconto e del saldo del costo della consulenza tecnica di ufficio; depositate le memorie da entrambe le parti, venivano avviate le operazioni peritale che si concludevano con l’accertamento dell’inadeguatezza della prestazione sanitaria, con conseguenze pregiudizievoli pari al 50% di perdita permanente dell’integrità psicofisica del paziente e perdita totale della capacità lavorativa specifica.

Con il deposito della relazione, il collegio di consulenza produceva la notula per la liquidazione del saldo e parte ricorrente depositava una nota con richiesta di addebito integrale delle spese e dei compensi della consulenza tecnica di ufficio all’Azienda sanitaria, per i motivi già esposti nella precedente memoria.

Come chiarito nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, parte resistente ritiene che “il regolamento delle spese possa esser ancorato alla regola della soccombenza effettiva solo all’esito del giudizio di merito e che, pertanto, il costo delle attività del collegio, all’esito del procedimento ex art. 696 bis codice di procedura civile , non possa essere attribuito che alla parte ricorrente, in forza del principio di causalità e dell’onere di anticipazione delle spese.

Evidenzia come l’ordinamento, in alternativa al procedimento di cui all’articolo 696 bis codice di procedura civile , preveda la possibilità di ricorrere alla media-conciliazione con costi meno elevati rispetto a quello prescelto e rimesso alla libera determinazione del ricorrente”.

I ricorrenti, sull’opportunità di attribuire le spese di consulenza tecnica di ufficio a carico solidale delle parti, hanno chiarito che la giurisprudenza di merito non è conforme sul punto, tanto che vi sono diverse pronunce del Tribunale di Milano che hanno deciso di avallare detta soluzione: infatti, si è richiamato in primis l’orientamento della Corte di legittimità per cui il mandato conferito al consulente tecnico d’ufficio ha natura “neutrale”, atteso il compito attribuito a quest’ultimo di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi che comportino specifiche conoscenze tecniche, con la conseguenza che la prestazione deve ritenersi resa nell’interesse generale della giustizia e, correlativamente, di quello comune delle parti; la difesa del ricorrente ha poi insistito nel ritenere che l’attribuzione delle spese di consulenza tecnica di ufficio dovesse essere posta a carico solidale delle parti, proprio in considerazione del fatto che la prestazione è svolta nell’interesse comune delle parti, del fatto che l’A.T.P. è condizione di procedibilità per le richieste risarcitorie in ambito di responsabilità professionale medica – cumulando intrinsecamente un’anticipazione della prova e una funzione conciliativa volta alla riduzione del contenzioso.

Quanto all’eccezione sollevata dalla resistente circa l’opportunità per i ricorrenti di poter adire la procedura di mediazione con costi ben più limitati, la difesa di parte ricorrente ha confutato tale tesi sostenendo che vi è una diversa ripartizione delle spese nei due procedimenti, che penalizza il cittadino nella scelta del rimedio giudiziale: difatti, se il danneggiato opta per l’istituto ex. art. 8, co. 1 della legge Gelli (A.T.P. ex art. 696 bis codice di procedura civile , quale condizione di procedibilità, che gli può garantire una fonte di prova e la funzione conciliativa) si vedrà onerato di tutte le spese processuali e di consulenza tecnica d’ufficio, con ingenti costi a suo carico. Diversamente se sceglie in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, tutte le spese (iscrizione, indennità del mediatore ed eventuali costi per una perizia) saranno a carico di entrambe le parti.

Ecco quindi che si sollevano interessanti e cogenti questioni di costi medici e di costi della giustizia, del suo accesso e della tutela dei diritti previsti in Costituzione, ossia tanto la salute quanto anche l’accesso alla giustizia per i non abbienti, con violazione degli articoli 2, 3, 24 e 32 della Costituzione.

Infine, la difesa di parte ricorrente – all’esito del deposito della relazione peritale che sostanzialmente riconosceva le proprie ragioni (con l’accertamento di un danno da invalidità permanente pari al 50%) – si è interrogata sul fatto se fosse opportuno che il saldo delle spese di perizia fosse addebitabile in tutto o in parte al danneggiato, soprattutto nel caso in cui controparte non abbia voluto neppure conciliare, così ledendo lo spirito del procedimento ex art. 696 bis codice di procedura civile volto a ridurre il contenzioso; da qui, la difesa del ricorrente si è domandata come un tale sistema possa garantire a tutti l’accesso alla giustizia, atteso che anche dove venga riconosciuta la responsabilità, gli ingenti costi del procedimento di ATP e, poi, per l’avvio del giudizio di merito saranno interamente a carico del danneggiato che molto spesso non è in grado di potersene fare carico, così violando i principi di cui agli art. 2,3, 24 e 32 della Costituzione sopra menzionati.

Quanto detto ed eccepito ha portato il giudice Minniti ad optare per un rinvio alla Corte Costituzionale in proposito: innanzitutto, ha preso in considerazione una pluralità di sentenze della Corte di Cassazione che, a tutt’oggi, propendono per porre interamente le spese di perizia a carico della parte ricorrente, fatta salva poi la possibilità di addebitarle alla parte resistente nel caso in cui quest’ultima risulti soccombente al termine dell’eventuale giudizio di merito nel quale l’accertamento tecnico dovesse essere acquisito; ex multis, il medesimo principio giuridico è stato poi esteso dalla Corte di Cassazione, con sentenza n. 26573/2018, al nuovo accertamento tecnico preventivo di cui all’articolo 696 bis codice di procedura civile , connotato da finalità prevalentemente conciliativa.

Ciò nonostante, il magistrato nella sua ordinanza, recependo anche quanto sostenuto dai ricorrenti, scrive che “il processo civile, in generale ed in particolare quello in materia di responsabilità sanitaria si rivela sempre meno un anodino e cieco percorso verso la decisione finale e sempre più come una serie di snodi selettivi volti alla costruzione progressiva della decisione. E che in questo modello processuale anche la decisione di addebitare l’anticipo del costo della consulenza tecnica di ufficio , in qualsiasi fase essa verrà svolta, a carico di una parte diversa da quella richiedente, quando quest’ultima parte appaia destinata a risultare vittoriosa almeno in parte all’esito del giudizio, potrebbe rappresentare uno di quegli atti di interlocuzione consapevole in grado di orientare il processo. Il diverso regime attuale aggrava invece in misura irragionevole l’accesso alla tutela da parte del paziente, anche di fronte ad un esito della futura lite di merito che si preconizzi del tutto favorevole, con l’addebito di un costo che potrebbe esser insostenibile o irragionevolmente gravoso.”.

Al termine dell’esame del caso concreto, il giudice conclude per la “necessità di decidere, secondo il diritto vivente, di porre il costo della consulenza tecnica di ufficio , comprensivo di spese oneri ed accessori e superiore ai 7 mila €uro, a carico -in tutto od in parte- della parte richiedente le cui ragioni sul piano medico legale appaiono confermate dall’esito della relazione del collegio peritale, giustifica la rilevanza ed il sospetto non manifesta infondatezza della proposta questione di legittimità costituzionale.”.

Ad alcuni profili di dubbio e possibile incostituzionalità della nuova e vigente legge in tema di responsabilità medica (altri qui si erano evidenziati), si aggiunge ora anche questo, il quale, partendo certamente da un singolo caso concreto, ha tuttavia una possibile valenza generale, riguardando appunto beni e diritti costituzionalmente garantiti come la salute e la giustizia, spesso peraltro più che legati.

Non resta quindi che attendere la decisione della Consulta in merito a questa questione che potrebbe aiutare il cittadino-danneggiato nell’accesso alla giustizia nei casi di responsabilità professionale medica.

About Roberto De Albentiis

Nato ad Assisi (PG), nel 1991, laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Perugia e specializzato in professioni legali presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali a Macerata.

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